Promovendus: Dhr. T. Wuyts

Promotor: Prof.Dr. P. Senaeve

Duur: 1/10/2005

Promotie: Leuven, 5/9/2012

Abstract:

Ouderlijk gezag moet op maat van het gezin georganiseerd kunnen worden Sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek is onze samenleving grondig gewijzigd. We kunnen vandaag zelf bepalen of we een kind krijgen en wanneer we een kind krijgen. Als we geen kinderen langs natuurlijke weg kunnen krijgen, dan kunnen we een beroep doen op medisch begeleide voortplanting. De verwekking, de zwangerschap, het genetische ouderschap en het wensouderschap hoeven vandaag niet noodzakelijk meer samen te vallen waardoor een kind feitelijk meer dan twee ‘ouders’ kan hebben. De verwekking van een kind wordt steeds meer een wilsbepaald gegeven. Om te weten van wie we genetisch afstammen kan er bovendien een beroep gedaan worden op het DNA-onderzoek dat ook in 1804 nog niet bestond. Ook het huwelijk is niet langer de hoeksteen van de samenleving waarbinnen voortplanting moet plaatsvinden. Feitelijk samenwonen is niet meer verwerpelijk of uitzonderlijk. In 1998 werd de wettelijke samenwoning ingevoerd naast het huwelijk. Vandaag worden er bijna evenveel wettelijke samenwoningen als huwelijken afgesloten. Ongeveer de helft van alle kinderen wordt geboren buiten het huwelijk. Dat was in 1969 minder dan 3%. Steeds minder kinderen groeien op binnen een traditioneel gezin. Meer dan 10% woont reeds samen met een stiefouder. Paren van gelijk geslacht kunnen huwen en een kind adopteren. Bijna de helft van alle binnenlandse adopties zijn adopties van het kind van de gelijkslachtige partner van een ouder. Het aantal pleegzorgsituaties is sterk toegenomen. Maar liefst 4757 kinderen werden in 2010 door een ander gezin opgevangen. Kinderen groeien ook steeds vaker op in twee gezinnen dankzij de wet die een gelijkmatig verdeelde verblijfsregeling stimuleert. Is de organisatie van het ouderlijk gezag wel aangepast aan deze nieuwe realiteit? Dat maakte het voorwerp uit van een doctoraal onderzoek uitgevoerd aan de KU Leuven. Het Grondwettelijk Hof gaf in 2003 reeds aan dat dit niet het geval was. Vandaag blijft deze vaststelling nog steeds gelden. Ten eerste wordt ouderlijk gezag verkregen op basis van een afstammingsband, maar niet alle kinderen kunnen een afstammingsband vestigen. Enkele voorbeelden maken dit duidelijk. Een gehuwd paar van gelijk geslacht kan samen beslissen om een kind te krijgen door middel van medisch begeleide voortplanting met donorsperma. Het kind wordt geboren, maar er kan niet onmiddellijk een afstammingsband worden gevestigd met de echtgenote van de moeder. Die echtgenote moet het kind adopteren hetgeen normaal een procedure is die toegepast wordt om het ouderschap over te dragen. Zal die echtgenote dat wel doen en wat als de moeder weigert om toe te stemmen in die adoptie wegens een relatiebreuk? Stel dat het paar niet gehuwd is en de partners niet meer samenwonen op het tijdstip van het verzoek tot adoptie, kan het kind dan nog geadopteerd worden? Een ander kind wordt geboren uit een huwelijk van een ongelijkslachtig paar en verkrijgt wel een dubbelzijdige afstammingsband op tijdstip van geboorte, maar de juridische vader komt na enkele jaren opvoeden te weten dat het kind niet zijn kind is en wil er niets meer mee te maken hebben. Er duikt plots een biologische vader op die zijn rol wil opnemen. Kan het kind een andere juridische vader krijgen? Wat als het kind wordt geboren uit een incestueuze relatie en een afstammingsband wil vestigen t.a.v. zijn (overleden) vader. Kan dat? In al deze gevallen laat het Belgische recht dat momenteel niet toe omdat de wet op absolute wijze bepaalt wie wel of geen afstammingsband kan vestigen. Zoals de voorbeelden laten uitschijnen strookt dit niet altijd met het belang van het kind. Zo heeft het kind er in beginsel belang bij dat een affectieve zorgrelatie juridisch verankerd kan worden en beschermd wordt zodat die relatie zich verder kan ontwikkelen. Dat wordt de bescherming van het gezins- en familieleven genoemd. Erkend wordt tevens dat het kind een vitaal belang heeft bij de kennisname van de identiteit van de biologische ouders hetgeen behoort tot de bescherming van diens privéleven. Het Grondwettelijk Hof heeft in een aantal uitspraken het afstammings- en adoptierecht op deze punten reeds strijdig bevonden met het gelijkheidsbeginsel, het recht op eerbied voor het privéleven en het belang van het kind. Ook het Europees Hof voor de rechten van de mens veroordeelt wetgeving die op absolute wijze een situatie regelt zonder een beoordeling en belangenafweging in concreto mogelijk te maken of die verhindert dat banden van gezins- en familieleven zo snel als mogelijk na de geboorte van het kind juridisch verankerd worden. De essentie is dat de realiteit niet meer te vatten is in duidelijke en heldere regels die op alle situaties van toepassing zijn. Het recht kan een kader scheppen en regels bepalen die enerzijds een goede oplossing bieden in het merendeel van de situaties, maar anderzijds toelaten de situatie in concreto te beoordelen en te zoeken naar een evenwicht tussen de onderscheiden belangen in het geding met als zwaarwegend belang dat van het kind. Het kind is immers geen voorwerp. Enkel maatwerk laat toe het belang voor elk kind in iedere situatie voor ogen te houden. De afstammingsregels moeten in die zin bijgestuurd worden. Een beoordeling op maat vereist evenwel ook een kwalitatief en eerlijk besluitvormingsproces waarbij alle partijen in de gelegenheid worden gesteld hun wensen en belangen kenbaar te maken en te verdedigen en waarbij de rechter rekening houdt met deze wensen en belangen en motiveert waarom hij er eventueel van afwijkt. Het is vooral die kwaliteit die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn arresten onder de loep neemt. In sommige rechtsstelsels staat er in de wet zelfs een checklist ingeschreven. In België werd zoiets al ingevoerd door de wet tot objectivering van de onderhoudsbijdrage voor minderjarige kinderen of recent nog bij de hervorming van de beschermingsstatuten voor meerderjarigen. Het Kinderrechtenverdrag beklemtoont bij dit alles dat het kind zijn stem moet kunnen laten horen en er op gepaste wijze rekening mee gehouden wordt afhankelijkvan diens leeftijd en maturiteit. Betekent dit nu dat de verwekking van een kind een vrijblijvend gegeven mag worden? Neen, zoals het Kinderrechtenverdrag ook aangeeft berust de primaire opvoedingsverantwoordelijkheid bij de ouders. Dit zijn de personen verantwoordelijk voor de verwekking en waarmee het kind de beste kansen heeft op de totstandkoming van een affectieve zorgrelatie die nodig is voor zijn ontwikkeling. Het recht moet een beoordeling in concreto toestaan telkens er bij de vaststelling een vergissing werd begaan of de toepassing van de algemene regels leiden tot een situatie die kennelijk strijdig is met het belang van het kind of geen billijk evenwicht vormt van de belangen in het geding in concreto. In die optiek is het bijvoorbeeld strijdig met het recht op eerbiediging van het gezins- en familieleven van een kind dat door middel van medisch begeleide voortplanting met donorsperma door tussenkomst van een fertiliteitscentrum werd verwekt ingevolge een gezamenlijke beslissing door beide partners van een gelijkslachtig paar dat de meemoeder enkel door middel van adoptie een afstammingsband kan vestigen. De meemoeder moet net als de instemmende ongelijkslachtige partner een afstammingsband kunnen vestigen. De vaderschapsregel behoort in die situatie een ouderschapsregel te worden. Bij adoptie staat immers de subsidiariteit centraal. De adoptie kost ook tijd en geld en maakt het kind afhankelijk van de wil van beide partners. Een ander voorbeeld is de biologische vader die enkele jaren na de geboorte van het kind verneemt dat hij de vader is en verhinderd wordt door de moeder om contacten op te bouwen en een afstammingsband te vestigen met het kind. Inmiddels heeft de moeder een nieuwe partner die zich gedraagt als de vader van het kind en er ook een afstammingsband mee gevestigd heeft. Momenteel wordt het verzoek van de biologische vader tot betwisting en vestiging van een afstammingsband onmiddellijk afgewezen. Zelfs een verzoek om een omgangsrecht wordt normaal niet in overweging genomen. Welnu, ook in die gevallen moet het mogelijk zijn dat de rechter toch kennisneemt van de zaak en een belangenafweging doorvoert, waarbij het belang van het kind bij de al dan niet inwilliging van het verzoek centraal staat. Het kan immers zijn dat de juridische vader zijn rol niet meer wenst op te nemen, dat een omgangsrecht in het belang van kind diens persoonlijkheidsontwikkeling kan zijn, dat uit de houding van de moeder in concreto blijkt dat zij het de biologische vader feitelijk en juridisch onmogelijk heeft gemaakt om verantwoordelijkheden op te nemen, enz. Ten tweede erkennen we vandaag dat gezinsstructuren waarin een kind opgroeit complexer zijn omdat er meerdere personen feitelijk een rol kunnen spelen in het leven van een kind en een kind even gelukkig kan opgroeien in andere gezinsstructuren dan het destijds traditionele gezin. Nochtans kan een kind maar een afstammingsband verkrijgen met twee personen en hebben enkel deze personen ouderlijk gezag. Aan derden die feitelijk een rol spelen in het leven van een kind en daarmee gezins- en familieleven opbouwen dat weliswaar anders van aard en intensiteit is, wordt weinig aandacht besteed. Enkele voorbeelden maken dit duidelijk. De stiefouder die het kind samen met een ouder enkele jaren mee opvoedt, kan hoogstens een omgangsrecht na een breuk in de relatie met die ouder of na overlijden van deze ouder verkrijgen. Juridisch krijgt de stiefouder geen erkenning voor deze opvoedinginspanningen hetgeen maakt dat hij niet kan optreden in de plaats van een ouder zelfs indien dit dringend en noodzakelijk zou zijn. Een kind dat vrijwillig door de grootouders of pleegouders enkele jaren wordt opgevoed, kan vandaag onmiddellijk door zijn ouders uit dat gezin weggehaald worden zelfs al zou dit psychologische schade kunnen toebrengen. Aan de grootouders of pleegouders komen geen bevoegdheden van ouderlijk gezag toe. Hoogstens kunnen zij na afloop van de pleegzorgsituatie een omgangsrecht verkrijgen. Creatieve rechtspraak tracht hier wel een oplossing voor te bieden door het omgangsrecht zeer ruim te interpreteren of bij toepassing van het recht van toezicht door de hoven en rechtbanken op de uitoefening van het ouderlijk gezag. Dit is echter zeer onduidelijk geregeld bij afwezigheid van een wettelijk kader. De eerbiediging van het privé- gezins- en familieleven vereist dat deze opgenomen verantwoordelijkheden op passende wijze juridische erkend worden in het belang van het kind. Het onderzoek toont aan dat een kind immers belang heeft bij de continuïteit in de opvoeding en de stabiliteit in het opvoedingsmilieu. Een kind is geen voorwerp dat onmiddellijk overgedragen kan worden. De terugkeer naar de oorspronkelijke ouders kan soms tijd vergen. Ook dat wordt erkend door het EHRM. Een ouder kan diens recht op eerbied voor het gezins- en familieleven niet aanwenden op een wijze die strijdig is met het belang van het kind. In de bestudeerde rechtsstelsels (Duitsland, Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk) hebben de stiefouder of pleegouder om die reden een blokkaderecht dat voorkomt dat het kind plots wordt weggetrokken uit de omgeving waarin het is ingenesteld. Er wordt dan een soort van overgangsperiode georganiseerd, waarbij de heropbouw van contacten met de oorspronkelijke ouders centraal staat. Voorts bestaat ter erkenning van de rol van deze derden in het leven van het kind, de bescherming van de banden van gezins- en familieleven en om aan de praktische noden tegemoet te komen in het belang van het kind in alle bestudeerde rechtststelsel de mogelijkheid om aan de stiefouder of pleegouder bepaalde bevoegdheden van ouderlijk gezag toe te kennen. Opnieuw kan de wet geen antwoord meer bieden voor iedere situatie afzonderlijk. Hoe complexer de realiteit, hoe meer er een antwoord op maat geboden moet kunnen worden. Daarom moet het Belgische recht juridisch erkenning kunnen geven aan de rol die stiefouders, pleegouders of zorgouders spelen in het leven van het kind naar verhouding van de aard en de intensiteit van de affectieve zorgrelatie die tussen die ouder en dat kind is ontstaan. De overdracht van het ouderschap door middel van een adoptie is daarbij de meest verregaande maatregel. De toekenning van ouderlijk gezag in dagdagelijkse en dringende noodzakelijke aangelegenheden dat samen met of namens de ouders uitgeoefend wordt, is de minst ingrijpende maatregel. Het is telkens aan de rechter om te oordelen of de totstandgekomen affectieve zorgrelatie en het belang van het kind vereisen dat aan een derde bevoegdheden van ouderlijk gezag worden toegekend. Daarbij moet de finaliteit van de overdracht (tijdelijk of duurzaam) en de primaire opvoedingsverantwoordelijkheden van de ouders voor ogen gehouden worden. Opnieuw is het van belang de kwaliteit van het besluitvormingsproces en het passend belang dat aan de mening het minderjarige kind geboden wordt te onderstrepen.