Promovendus: Mw. B. van Hattum

Promotor: Prof.Mr. M.B.M. Loos

Duur: 1/1/2011 - 31/12/2016

Promotie: Amsterdam, 20/12/2017

Abstract:

Financile retail-massaclaims (Dreigende of reeds bestaande) financile retail-massaclaims vormen mijn object van onderzoek. Ze vormen een typisch voorbeeld van een ontembaar probleem: niet alleen ontbreekt consensus over hoe het probleem precies kan worden geduid en opgelost er is onenigheid over waarden en onzekerheid over feiten , maar ook ligt de zogenaamde doorzettingsmacht om te komen tot een oplossing niet in n hand. Massaclaims kunnen voortvloeien uit gelijksoortige financile producten die in groten getale aan klanten van een financile onderneming zijn verkocht (aangeboden of geadviseerd). Vanaf halverwege de jaren negentig zijn in Nederland beleggingsverzekeringen, rentederivaten en aandelenleaseproducten verkocht aan klanten waarvan een gedeelte achteraf gebreken bleek te vertonen in de productvormgeving, de informatieverstrekking (bijvoorbeeld het brochuremateriaal) en/of de advisering. Discussies hierover leidden tot diverse affaires, zoals de Aandelenlease-affaire, de DSB-affaire, de Woekerpolisaffaire en de Rentederivatenaffaire. Wie denkt dat dit soort affaires ooit tot het verleden zullen behoren vanwege steeds verdergaande toezichts- wet en regelgeving heeft het mis: het risico op financile retail-massaschade kan naar zijn aard niet volledig worden uitgebannen. Dit omdat dit risico wezenlijk verbonden is met ontwikkeling en vernieuwing van financile producten. De markt voor financile producten zou stil komen te staan wanneer het juridische kader voor handhaving waterdicht zou zijn. Ook zou te veel toezicht de burger passief maken en niet meer alert genoeg laten wezen om zelfstandig risicos te kunnen inschatten. Toezicht door de overheid kan nooit in de plaats komen van de eigen verantwoordelijkheid van burgers maar ook van ondernemers zelf. De burger (ondernemer) is verantwoordelijk en de overheid zorgt op een intelligente manier ervoor dat die burger zijn verantwoordelijkheid ook neemt. Toezicht kan niet veel meer doen dan ervoor te zorgen dat de ondernemer eraan herinnerd wordt als de verantwoordelijkheid wegzakt. Bijvoorbeeld door het bevorderen van heldere productinformatie bij instellingen vanuit een gedragseconomisch perspectief. Maar ook dient de overheid de burger uit te leggen dat een samenleving zonder fouten niet bestaat. Fouten met schade tot gevolg die niet altijd kan en moet worden gerepareerd. Om al deze redenen is en blijft de discussie over de problematiek en oplossingen van financile retail-massaclaims actueel. De problematiek rond de betreffende affaires kent verder een geheel eigensoortige dynamiek, die de ontembaarheid van deze problemen vergroot. Ontevreden klanten kunnen claims, die een onderdeel vormen van de desbetreffende affaires, zowel individueel als in collectief verband laten afwikkelen. Een klacht over een gebrek in de productvormgeving, informatieverstrekking of advisering heeft kans uit te groeien tot een massaclaim wanneer er sprake is van gelijksoortigheid in deze gebreken. In zon geval kan een klacht gebaseerd op een of meer van deze gebreken via precedentwerking van een rechterlijke uitspraak of door middel van activiteiten van een claimentiteit (een organisatie die zich bezighoudt met het behartigen van de belangen van gedupeerde klanten) aanleiding geven tot veel meer procedures van andere consumenten en kleine zakelijke partijen. Rechters kunnen in een individueel geval uitspraak doen op aansprakelijkheidsgronden die generiek zijn voor gelijksoortige producten of op een vergelijkbare wijze toegepaste dienstverlening in de vorm van advies. Deze rechterlijke beslissing kan voor een claimentiteit een aanknopingspunt bieden voor onderhandelingen met de aanbieder van deze producten om tot een schikking te komen namens een grote groep claimanten die zich gedupeerd acht door het gebrekkige product of de niet-passende dienst. Zeker als de media of de politiek aandacht schenken aan de problematiek van de claimanten, is een massaclaim geboren. Voor de schade aan klanten zouden banken, verzekeraars of tussenpersonen (of combinaties daarvan) mogelijk, al dan niet gedeeltelijk, aansprakelijk kunnen zijn. Indien gedupeerde klanten massaal een beroep doen op compensatie van gemiste rendementen of geschade verwachtingen, kan dat een impact hebben op het vertrouwen in de desbetreffende financile ondernemingen, en zelfs in sommige gevallen op de stabiliteit hiervan, en daarmee op die van de financile markten als zodanig. Hoe moet een dergelijk probleem worden opgelost, zodat het niet langer als een zwaard van Damocles boven de markt hangt? Die vraag vormt de aanleiding voor mijn onderzoek. De ontembaarheid van deze problematiek wordt bovendien vergroot door de onder financile ondernemingen levende vrees dat elke poging tot het vinden van een oplossing zelf een trigger kan zijn voor meer claimrisicos (selffulfilling prophecy). In een worst case-scenario, dat volgens de Commissie Verzekeraars geldt bij beleggingsverzekeringen, is de vrees dat de massaclaim kan leiden tot het faillissement van een aantal levensverzekeraars. De sluimerende dreiging van massaclaims het zogenaamde claimrisico kan, met andere woorden, grote schade toebrengen aan de betrokken ondernemingen en daarmee ook aan de Nederlandse Staat. De Staat is ten tijde van de recente economische crisis aandeelhouder geworden van een groot aantal financile ondernemingen en heeft derhalve baat bij een stabiele positie van die ondernemingen. Banken en verzekeraars, en dus ook de Nederlandse Staat, hebben er belang bij om de claimrisicos zo spoedig mogelijk tot (nagenoeg) nul te reduceren en de nu nog bestaande affaires af te wikkelen. De vraag is hoe met deze massaclaims om te gaan, zonder juist het risico te vergroten op meer claims, aanhoudend wantrouwen of een dreigend faillissement van een of meerdere ondernemingen. Er is vooralsnog geen eenduidige oplossing voorhanden voor het afwikkelen van de desbetreffende financile retail-massaclaims. De focus in de discussie over oplossingen ligt ten tijde van het schrijven van mijn proefschrift op de juridische elementen van het geschil. Zo wordt in de literatuur en in jurisprudentie de vraag gesteld in hoeverre het Europese recht zich verzet tegen de door Nederlandse rechters gehanteerde constructie van een bijzondere zorgplicht die is gebaseerd op redelijkheid en billijkheid. Ook worden Kamervragen gesteld over wat en hoe groot de schade exact is. Door journalisten worden discussies opgeworpen over in hoeverre de schade (mede) veroorzaakt wordt door onverantwoordelijk handelen van de gedupeerde klant (eigen schuld) of van de adviseur in plaats van de aanbieder? De focus op de juridische aspecten van de kwestie, hoe noodzakelijk ook, draagt op zichzelf weer bij aan het ontstaan en voortbestaan van claimrisicos. In mijn onderzoek heb ik daarom gekozen voor een alternatieve aanpak om zicht te krijgen op mogelijke oplossingen zoals ik hiervoor heb toegelicht. Uitleg toepassing alternatieve aanpak onderzoek: de onderzoeksmethoden Ik ben mijn onderzoek gestart via het doen van klassiek juridisch onderzoek. Daaronder versta ik literatuur- en jurisprudentie-onderzoek naar de problematiek van massaclaims voortvloeiend uit gebrekkige producten en niet passende dienstverlening aan consumenten en klein zakelijke partijen op de financile markten. Voorbeelden van dit soort partijen zijn zzpers en kleine ondernemers (boeren, bakkers etc.). De betreffende massaclaims heb ik financile retail-massaclaims genoemd. Op basis van de uitkomsten van mijn klassiek juridische studie heb ik een empirisch onderzoek kunnen uitwerken naar de handelingstheorien van actoren bij de afwikkeling van financile retail-massaclaims. Met de handelingstheorien van de betrokken actoren bedoel ik de waarden, normen en meer generieke veronderstellingen op grond waarvan een actorgroep keuzes maakt ten aanzien van wat wenselijk wordt geacht, welke probleem-oplossingscombinaties aanvaardbaar kunnen zijn. Het handelingstheorienonderzoek heb ik ingebed in een responsieve evaluatie. Een responsieve evaluatie is een vorm van onderhandelend evalueren waarin de gezichtspunten van diverse betrokkenen het uitgangspunt vormen bij het organiseren van het kennisproductieproces, en waarbij de evaluator een analyserende en tegelijkertijd medirende rol vervult. De hoofdreden voor toepassing van de responsieve evaluatiemethode is het feit dat de focus op de juridische aspecten van de kwestie, hoe noodzakelijk ook, op zichzelf bijdraagt aan het ontstaan en voortbestaan van de bij financile retail-massaclaims door de deelnemers aan mijn onderzoek ongewenste claimrisicos. Door de toepassing van de responsieve evaluatiemethode heb ik oplossingen kunnen ontdekken voor de ongewenste claimrisicos. Deze oplossingen bouwen voort op expertise ten aanzien van de juridische, financile en politieke aspecten van de problematiek van financile retail-massaclaims, en bogen op steun onder uiteenlopende betrokkenen. De oplossingen zijn tot stand gekomen via het uitvragen van de invulling van de problematiek door de deelnemers zelf behorende bij het onderzoeksobject. Daarnaast zijn ook de waarden, op basis waarvan de deelnemers oordelen over zowel de problematiek als de oplossingen die behoren bij financile retail-massaclaims, uitgevraagd onder de deelnemers. Dit heb ik, net als in geval van het uitvragen van oordelen over problemen en oplossingen, ook gedaan volgens de criteria behorende bij de responsieve evaluatiemethode. Maar ik heb deze resultaten verder aangevuld met inzichten vanuit het oordelen van Nederlanders met betrekking tot schade en schande vanaf het jaar 1838 tot en met heden op basis van literatuuronderzoek. De combinatie van de resultaten uit het handelingstheorieonderzoek naar de waarden van actoren in combinatie met bevindingen uit het literatuuronderzoek naar het denken over schade en schande duid ik verder aan als de achtergrondtheorien van betrokken actoren in het speelveld van de afwikkeling van financile retail-massaclaims. Het kader van oordelen waarmee ik de handelingstheorien heb aangevuld bestaat uit maatschappelijke ontwikkelingen, die onder meer een verschuiving van schuldcultuur via een risicocultuur naar een voorzorgcultuur laat zien. Die verschuiving geldt in het bijzonder voor wat betreft in het aansprakelijkheidsrecht opererende professionals. Hieronder vallen met name advocaten, rechters en toezichthouders. Inzicht in het verband tussen het denken over schade en schande door de samenleving in zijn geheel en het achtergrondtheorie van de actoren in het veld van de afwikkeling van financile retail-massaclaims is om meerdere redenen interessant om te verkrijgen. Het geeft een verklaring voor de botsing van de waarden onder de actoren in het veld met betrekking tot hun omschrijving van de problematiek en daarvoor aanwezige oplossingen. Daarbij geeft het inzicht ook inzage in hoe vasthoudend een actor kan blijven bij de keuze om wel of niet voor een bepaalde oplossingsrichting te kiezen. Hoe sterker zijn achtergrondtheorie behorende bij een oplossingsrichting voortvloeit uit het achterliggende politieke gedachtengoed van een van de drie culturen behorende bij het denken over schade en schande, hoe lastiger hij te bewegen is om voor een andere oplossingsrichting of invulling daarvan te kiezen. Met inzage in de waarden van actoren kan verder door de lezer zelf een zo objectief mogelijk oordeel worden geveld over de handelswijzen die actoren hebben toegepast en/of nog wensen toe te passen om deze massaclaims op te lossen of juist voort te laten bestaan. Uiteindelijk heb ik door de combinatie van klassiek juridisch onderzoek en empirisch onderzoek naar de handelingstheorien van actoren ingebed in een responsieve evaluatie, op een passende wijze al mijn deelvragen en de onderzoeksvraag kunnen beantwoorden. Op basis daarvan doe ik ook aanbevelingen ter verbetering van de praktische afwikkeling van financile retail-massaclaims. De aanbevelingen zien op zowel door deelnemers aan mijn onderzoek gewenste aanpassingen in het wettelijk kader als veranderingen in de rolinvulling van actoren in het speelveld. De beantwoording van de eerste deelvraag is voornamelijk gebaseerd op de resultaten uit het klassiek juridische onderzoek. In de conclusies die ik bij de beantwoording van deze vraag trek heb ik tevens gebruik gemaakt van een drietal interviews die ik heb afgenomen in het Verenigd Koninkrijk. De overige deelvragen heb ik beantwoord op basis van de resultaten uit de responsieve evaluatiemethode. Voor de invulling van relevante definities verwijs ik ten slotte naar een speciaal hiervoor opgestelde bijlage. Daarin licht ik ook toe in hoeverre ik deze definities heb ingevuld op basis van klassiek juridisch onderzoek of de toegepaste responsieve evaluatiemethode. Hoofd- en deelvragen De hoofdvraag van mijn onderzoek betreft: Hoe kunnen (dreigende of reeds bestaande) financile retail-massaclaims van consumenten en klein zakelijke partijen volgens de betrokken actoren in het speelveld worden beslecht waarbij de kans op claimrisicos nagenoeg tot nul wordt gereduceerd? Voor het beantwoorden van deze hoofdvraag heb ik gebruik gemaakt van de resultaten uit onderzoek naar onderstaande deelvragen: 1. Hoe en waarom wordt de afwikkeling van financile retail-massaclaims in Nederland vormgegeven? 2. Vanuit welke achtergrondtheorie kijken de betrokken actoren bij de afwikkeling van financile retail-massaclaims naar de mogelijk aanwezige problemen en oplossingen voor de betreffende problemen? 3. Welke problemen doen zich volgens de deelnemers aan het onderzoek voor bij de afwikkeling van financile retail-massaclaims in Nederland? 4. Dienen volgens de deelnemers aan het onderzoek de door hen aangegeven problemen van financile retail-massaclaims wel te worden opgelost? 5. Hoe kunnen de bestaande problemen bij de afwikkeling van financile retail-massaclaims volgens de deelnemers aan het onderzoek zowel vanuit een praktisch als vanuit een beleidsperspectief worden gereduceerd?